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Forums internet: droits et responsabilités. L'hébergeur, l'éditeur,

A.    DEFINITIONS
 

La loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, dite de confiance dans l'économie numérique (LCEN) a organisé un régime spécial de responsabilité civile applicable aux différents acteurs d'Internet, dont les hébergeurs et les éditeurs de contenu, sans cependant viser expressément les exploitants d'un forum de discussion.

 
La loi LCEN définit les acteurs concernés.

 
L'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 dispose en effet :

"I. - 1. Les personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne informent leurs abonnés de l'existence de moyens techniques permettant de restreindre l'accès à certains services ou de les sélectionner et leur proposent au moins un de ces moyens.
2. Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible.
L'alinéa précédent ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le contrôle de la personne visée audit alinéa.
3. Les personnes visées au 2 ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée à raison des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites ou si, dès le moment où elles en ont eu connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l'accès impossible.
L'alinéa précédent ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le contrôle de la personne visée audit alinéa.
4. Le fait, pour toute personne, de présenter aux personnes mentionnées au 2 un contenu ou une activité comme étant illicite dans le but d'en obtenir le retrait ou d'en faire cesser la diffusion, alors qu'elle sait cette information inexacte, est puni d'une peine d'un an d'emprisonnement et de 15 000 Euros d'amende.
5. La connaissance des faits litigieux est présumée acquise par les personnes désignées au 2 lorsqu'il leur est notifié les éléments suivants :
- la date de la notification ;
- si le notifiant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ; si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement ;
- les nom et domicile du destinataire ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et son siège social ;
- la description des faits litigieux et leur localisation précise ;
- les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits ;
- la copie de la correspondance adressée à l'auteur ou à l'éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l'auteur ou l'éditeur n'a pu être contacté.
6. Les personnes mentionnées aux 1 et 2 ne sont pas des producteurs au sens de l'article 93-3 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle.
7. Les personnes mentionnées aux 1 et 2 ne sont pas soumises à une obligation générale de surveiller les informations qu'elles transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites.
Le précédent alinéa est sans préjudice de toute activité de surveillance ciblée et temporaire demandée par l'autorité judiciaire. (…)
8. L'autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 ou, à défaut, à toute personne mentionnée au 1, toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne.
II. - Les personnes mentionnées aux 1 et 2 du I détiennent et conservent les données de nature à permettre l'identification de quiconque a contribué à la création du contenu ou de l'un des contenus des services dont elles sont prestataires.
Elles fournissent aux personnes qui éditent un service de communication au public en ligne des moyens techniques permettant à celles-ci de satisfaire aux conditions d'identification prévues au III.
L'autorité judiciaire peut requérir communication auprès des prestataires mentionnés aux 1 et 2 du I des données mentionnées au premier alinéa.
Les dispositions des articles 226-17, 226-21 et 226-22 du code pénal sont applicables au traitement de ces données.
Un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés, définit les données mentionnées au premier alinéa et détermine la durée et les modalités de leur conservation. (…).
III. - 1. Les personnes dont l'activité est d'éditer un service de communication au public en ligne mettent à disposition du public, dans un standard ouvert :
a) S'il s'agit de personnes physiques, leurs nom, prénoms, domicile et numéro de téléphone et, si elles sont assujetties aux formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription ;
b) S'il s'agit de personnes morales, leur dénomination ou leur raison sociale et leur siège social, leur numéro de téléphone et, s'il s'agit d'entreprises assujetties aux formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription, leur capital social, l'adresse de leur siège social ;
c) Le nom du directeur ou du codirecteur de la publication et, le cas échéant, celui du responsable de la rédaction au sens de l'article 93-2 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 précitée ;
d) Le nom, la dénomination ou la raison sociale et l'adresse et le numéro de téléphone du prestataire mentionné au 2 du I.
2. Les personnes éditant à titre non professionnel un service de communication au public en ligne peuvent ne tenir à la disposition du public, pour préserver leur anonymat, que le nom, la dénomination ou la raison sociale et l'adresse du prestataire mentionné au 2 du I, sous réserve de lui avoir communiqué les éléments d'identification personnelle prévus au 1.
Les personnes mentionnées au 2 du I sont assujetties au secret professionnel dans les conditions prévues aux articles 226-13 et 226-14 du code pénal, pour tout ce qui concerne la divulgation de ces éléments d'identification personnelle ou de toute information permettant d'identifier la personne concernée. Ce secret professionnel n'est pas opposable à l'autorité judiciaire. (…)."
 

L'hébergeur, défini à l'alinéa I, 1°, peut être aussi  qualifié comme étant celui qui offre une prestation essentiellement technique destinée à accueillir tous messages, sites ou documents numériques qui lui sont transmis par des utilisateurs du réseau, sur le disque dur de son propre matériel informatique de telle manière que ces données puissent être disponibles sur le réseau sur l'initiative de leur expéditeur (cf. Lamy commerce électronique, n° 464-18).

 
L'hébergeur se distingue, entre autres, de l'éditeur d'un service de communication au public en ligne, visé à l'article 6, III, 1°, de la LOI LCEN, et qui est la personne qui détermine les contenus devant être mis à la disposition du public sur le service qu'il a créé ou dont il a la charge.

 
En résumé, l'hébergeur accueille physiquement les données numériques sur son matériel, l'éditeur choisit ces données.

 
L'exploitant de forum de discussion n'est pas défini par la loi LCEN.

 
Aussi, sa situation juridique et sa responsabilité éventuelle semblent relever d'une application distributive des dispositions légales selon qu'on le considère tantôt comme hébergeur, tantôt comme éditeur.

 
 
B.     RESPONSABILITES
 

 
Le droit applicable à la responsabilité des acteurs d'Internet relève de la loi LCEN, voire du droit commun de la responsabilité civile lorsque l'on sort de son champ d'application.

 
Avant de vérifier la responsabilité de l'exploitant du forum de discussion, il convient d'analyser les responsabilités spéciales prévues par la loi LCEN pour l'hébergeur et l'éditeur, et qui auront un impact sur celle de l'exploitant du forum de discussion.

 
 
1.      RESPONSABILITE DE L'HEBERGEUR
 

 
L'article 6 de la loi LCEN instaure une responsabilité dérogatoire pour l'hébergeur.

 
La responsabilité civile de l'hébergeur peut être engagée :
 
-          s'il avait effectivement connaissance du caractère illicite des contenus fournis par des destinataires de ses services ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère illicite,
 
-          sauf si, dès le moment où il a eu cette connaissance, il a agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible.
 

Ce que l'on doit considérer comme illicite a été précisé, en premier lieu, par le Conseil constitutionnel (Déc. no 2004-496 DC, 10 juin 2004, JO 22 juin, p. 11182) qui a imposé de ne voir la responsabilité de l'hébergeur engagée que si le contenu est manifestement illicite, nuance importante.

 
La doctrine est unanime pour considérer comme étant manifestement illicite la pédopornographie, l'incitation à la haine raciale ou au terrorisme, le négationnisme…

 
En second lieu, la jurisprudence (CA PARIS, 11e ch., 8 nov. 2006, Comité de défense de la cause arménienne c/ S. Aydin et autre, n°05/05619 : RLDI 2006/29, no 709) n'a pas considéré comme manifestement illicite la négation du génocide arménien, au motif qu'une telle négation ne constituait pas une infraction pénale (à la différence de la négation du génocide des juifs par les nazis).

 
C'est dire la marge de manœuvre qu'il y a dans l'appréciation du contenu manifestement illicite.
 
 
La jurisprudence étant récente, dans un domaine assez neuf, un revirement n'est cependant pas exclu.

 
Il faut enfin noter que la connaissance du caractère manifestement illicite du contenu est présumée si l'hébergeur en a été averti par un internaute, selon les formes prévues à l'article 6, I, 5°, de la loi LCEN.

 
 
2.      RESPONSABILITE DE L'EDITEUR
 

 
L'éditeur du contenu mis en ligne est responsable au premier chef de ce contenu et des éventuels propos qui pourraient être vus comme fautifs: dénigrement, concurrence déloyale, négligence sur la teneur et la véracité des propos…
 

La loi LCEN ne prévoit pas de régime dérogatoire et renvoie ainsi au droit commun de la loi du 29 juillet 1881 sur les délits de presse, alternativement aux articles 1382 et 1383 du Code civil, à la responsabilité pour faute, voire à la responsabilité du fait des préposés de l'article 1384.

 
L'article 1384 du Code civil dispose :

"On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde. (…).
Les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés (…)."
 

On peut noter que, pour engager la responsabilité de l'éditeur, il n'est pas nécessaire que le contenu soit manifestement illicite : il suffit simplement que ce contenu soit fautif au sens du droit commun.
 

Plus facile à engager, la responsabilité de l'éditeur est donc plus importante que celle de l'hébergeur.
 
 
 
Afin de pouvoir identifier plus facilement l'éditeur éventuellement responsable, l'article 6, III, 1°, de la LCEN oblige l'éditeur à tenir à disposition du public, sur son propre site, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination, son n° RCS le cas échéant, son capital social, l'adresse de son siège, mais aussi le nom du directeur de la publication et l'identification de l'hébergeur.


 
3.      RESPONSABILITE DE L'EXPLOITANT DE FORUM DE DISCUSSION
 

Non visé par loi, l'exploitant de forum de discussion semble alternativement se fondre dans la situation de l'hébergeur ou celle de l'éditeur.
 

Le critère qui semble décider de la distinction à opérer a été récemment dégagé par la jurisprudence et se situe au niveau de la modération du forum.

 
a)      La notion de modération
 


Le modérateur est celui qui veille, notamment sur les forums et les chats, au respect de l'objet et du règlement des échanges de messages électroniques effectués dans un cadre organisé (cf. Lexique Lamy commerce électronique).

 
La modération implique en principe la faculté de supprimer les messages obsolètes, hors sujet ou illicites.

 
La modération peut intervenir a posteriori, c'est-à-dire que le contrôle est exercé sur le contenu de messages déjà expédiés sur le forum, pour en supprimer les contenus contraires aux règles du forum ou illicites.

 
La modération peut aussi intervenir a priori : les messages, avant d'être publiés sur le forum de discussion, font l'objet d'un contrôle de la part d'un modérateur.


 
b)     L'impact de la modération sur la responsabilité de l'exploitant de forum de discussion
 

 
La responsabilité de l'exploitant se décline selon les trois situations de fait envisageables :
 
-          absence de modération,
-          modération a posteriori,
-          modération a priori.
 
 
v     Absence de modération
 
 
L'assimilation de l'exploitant de forum non modéré est, de façon quasi unanime en doctrine, considéré comme se rapprochant de la situation de l'hébergeur (cf. notamment THOUMYRE L., La responsabilité pénale et extracontractuelle des acteurs de l'internet, in Lamy droit des médias et de la communication, étude 464, n° 79).

 
L'exploitant de forum qui ne modère pas agit en effet à la façon d'un hébergeur : il ne fait que "héberger" un forum sans intervenir dessus.

 
Il semble donc qu'on lui applique le régime de responsabilité dérogatoire de l'hébergeur telle qu'évoqué plus haut.

 
 
*     Modération a posteriori
 
 

Une décision récente (CA VERSAILLES, 12 déc. 2007, Sté Les arnaques.com et a. c/ Sté Éditions régionales de France, n° 07/01120) a considéré que les dispositions de la LCEN relatives aux hébergeurs devaient être appliquées aux organisateurs de forum non modéré ou modéré a posteriori.

 
Cette décision implique vraisemblablement de leur appliquer, par la même occasion, le régime dérogatoire de responsabilité.

 
La modération a posteriori consiste en effet en un simple contrôle des messages pour filtrer les contenus illicites ou non conformes.

 
Il ne s'agit pas d'intervenir sur le contenu en lui-même, ce qui distingue la modération d'un contrôle éditorial renvoyant au régime de responsabilité de l'éditeur.

 
Le principe posé, il faut cependant noter qu'une modération a posteriori de nature assez rigoureuse pourrait être vue comme un contrôle éditorial : tout est affaire là encore d'espèce et d'appréciation.
 


*     Modération a priori
 

La jurisprudence française semble muette pour l'instant.
 

On peut cependant estimer, dans la lignée de la doctrine (notamment, ROJINSKI C. et TABAKA B., Forum de discussion – responsabilité, J.-Cl. Communication, Fasc. 4650 ; Lamy Internet et responsabilité), qu'une modération a priori implique un contrôle par nature plus développé, plus rigoureux qu'a posteriori, et ainsi de nature plutôt éditoriale.

 
Cependant, si la modération se limite à une simple évacuation de messages manifestement hors sujet ou illicites, le contrôle éditorial semble moins évident.

 
Là encore, tout est affaire d'espèce et d'appréciation, même s'il ne semble pas illégitime de considérer le modérateur a priori comme se rapprochant davantage de l'éditeur que de l'hébergeur.
 
 
EN CONCLUSION, les principes généraux régissant la responsabilité de l'organisateur du forum de discussion sur lequel une personne intervient, dès lors qu'une faute de sa part est avérée, peut être résumé comme suit :
 
-          le forum est modéré a priori :
 
o       responsabilité de type éditorial,
 
o       l'organisateur est donc responsable du contenu, et donc des propos tenus par un ergothérapeute ou un psychologue tiers (manifestement illicites ou non),
 
-          le forum est modéré a posteriori ou non modéré :
 
o       responsabilité du type de l'hébergeur,
 
o       l'organisateur est responsable du contenu manifestement s'il connaît l'existence de ce contenu ou s'il est porté à sa connaissance par un tiers.


Pour toutes ces questions, contactez le Cabinet d'Avocats Alagy Bret et Associés, au 04.78.42.42.21


 

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